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Certificates: natura, rischi e caratteristiche nell’orientamento della Corte d’Appello di Trento

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dell'Avv.
Data creazione: 12 May 2020
Data ultima modifica: 12 May 2020

Con la recente pronuncia in esame la Corte d’Appello di Trento, Sezione Distaccata di Bolzano, esamina la specifica fattispecie del prodotto finanziario “certificato”, non solo delineandone rischi e caratteristiche, ma soprattutto analizzandone le implicazioni conseguenti alla sua intermediazione. Nel far ciò la Corte d’appello non manca di chiarire diversi aspetti controversi del contenzioso attinente la negoziazione degli strumenti finanziari, avendo altresì il pregio di esser una delle prime pronunce giurisprudenziali note a focalizzarsi sull’analisi di questa specifica tipologia di strumento finanziario “derivato”.

Certificati – natura, rischi e caratteristiche – complessità e considerevole rischiosità

Nel dirimere il contraddittorio tra le parti, la Corte d’Appello fuga anzitutto ogni dubbio in ordine alla natura del prodotto in esame, sentenziando che “Si tratta di uno strumento finanziario derivato, in quanto indicizzato ad un valore definito come “sottostante”.”

Secondo il giudice del gravame, conseguentemente, lo specifico strumento, pur essendo un c.d. “certificates bonus a barriera”, non solo espone l’investitore “all’andamento dell’indice prescelto”, ma soprattutto non garantisce né un “rendimento sicuro”, né “il pieno rimborso del capitale investito”.

A ciò si aggiunge, secondo la Corte d’Appello, l’ulteriore rischio “emittente”, tipico dei derivati e connesso all’“eventuale dissesto o rischio di dissesto dell’emittente”, quale “soggetto obbligato a rimborsare l’investimento alla sua scadenza”, integrante un rischio non solo autonomo e distinto da quello riguardante il c.d. “sottostante”, ma oltretutto in grado di incidere sulla stessa liquidabilità e dismissione dell’investimento.

Nella sentenza si rimarca, pertanto, come l’acquisto di certificati imponga la “consapevolezza dell’investitore di disporre della competenza necessaria a governare i suoi intrinseci fattori di rischio”, richiedendo inoltre “il costante monitoraggio dell’investimento per tutta la sua durata”.

La Corte d’Appello ne conclude sancendo la “complessità” dello strumento finanziario in esame ed attribuendo allo stesso una “considerevole rischiosità”.

L’affermazione di “complessità” dell’investimento appare inoltre rilevante in ordine alla disciplina regolamentare superveniens, che esclude imperativamente la possibilità di negoziare titoli “complessi” in regime di “mera esecuzione e ricezione di ordini”, disciplinata dall’art. 43 del Regolamento Consob c.d. “Intermediari”, adottato con la delibera n. 20307 del 15 febbraio 2018, in attuazione della normativa eurounitaria c.d. MiFID II e MiFIR.

Prescrizione – obblighi precontrattuali – “contatto sociale” – termine ex art. 2946 c.c.

Di pregio appare inoltre il passaggio della sentenza con il quale si conferma l’applicazione del termine decennale di prescrizione ex art. 2946 c.c. alla violazione delle regole comportamentali imposte per l’intermediazione finanziaria, pur se collocate anteriormente alla stessa stipula dell’iniziale c.d. contratto “quadro” di negoziazione.

La Corte d’Appello sul punto richiama la pronuncia della Suprema Corte n. 14188/2016, la quale ben distingue la “culpa in contrahendo”, generata dalla violazione del canone di “buona fede” e lesiva dello specifico obbligo di protezione reciproca tra le parti, dal generico dovere del “neminem laedere”. La pronuncia in esame ne ricava la qualificazione del caso di specie come “responsabilità da contatto sociale qualificato”, la quale è “soggetta alla prescrizione decennale ex art. 2946 c.c. (Cfr. anche C. 25664/2017 e C. n. 4153/2019).”

Nullità sopravvenuta del contratto quadro di negoziazione ante TUIF - Infondatezza

Richiamando un precedente di legittimità (cfr. Cass. 16 novembre 2018, n. 29607), la Corte d’Appello conferma “proprio con riferimento ad una censura di nullità sopravvenuta del contratto-quadro sulla base della mancata rinnovazione della volontà contrattuale in conformità alla disciplina imperativa sopravvenuta di cui al D.Lgs. del 1996 (cd. Eurosim) ed all’art. 23 TUF del 1998 e dell’art. 30 del relativo Regolamento Consob attuativo, che l’obbligo di rinnovazione del contratto è stato introdotto solo nel 2004, con la direttiva MiFid, e che lo ius superveniens del Testo unico sull’intermediazione finanziaria, pur modificando in parte i presupposti ed i requisiti anche formali del contratto-quadro, non per questo ha caducato i contratti regolarmente stipulati nel vigore della L. n. 1 del 1991, in applicazione dell’ordinaria disciplina della successione delle leggi nel tempo, cosicchè anche gli ordini di acquisto emessi nel vigore di quest’ultima legge, come pure quelli acquistati successivamente all’entrata in vigore del Testo unico di intermediazione finanziaria, restano validi in quanto conformi al contratto-quadro, non infirmato dallo ius superveniens.

La statuizione manifesta la sua rilevanza, laddove si consideri il complesso stratificarsi di norme che caratterizza il settore dell’intermediazione finanziaria, ed in generale del diritto finanziario.

In particolare si evidenzia come i precedenti di legittimità richiamati siano concordi nel non rintracciare nel Decreto legislativo c.d. “Eurosim” n. 415/1996 e nel successivo T.U.I.F., D.Lgs. n. 58/1998, un obbligo generale di rinnovare tout court i contratti quadro di negoziazione in esser con la clientela.

Da tale profilo di violazione “formalistica” va distinto, tuttavia, il profilo “sostanziale” attinente al contratto quadro di negoziazione, dal momento che gli intermediari autorizzati, per poter fornire i propri servizi in ambito finanziario, hanno il preventivo obbligo di stipulare un apposito contratto “quadro” di negoziazione, rispettoso non solo della forma scritta imposta ad substantiam ex art. 23 T.U.I.F., ma anche dello specifico contenuto imposto dall’art. 30 del Regolamento Consob n. 11522/1998, vigente all’epoca del fatti in giudizio.

In ragione di tale profilo “sostanziale”, ferma l’insussistenza di un obbligo formale di rinnovare per iscritto i contratti “quadro” stipulati prima dell’entrata in vigore del T.U.I.F., resta altresì necessaria la verifica del requisito per cui il contratto stipulato sotto la vigenza della Legge n. 1/1991 riporti un contenuto conforme a quanto imposto dalla disciplina superveniens dettata dagli artt. 23 T.U.I.F. e 30 Regolamento Consob n. 11522/1998, anche considerato che il legislatore nazionale ne ha sostanzialmente confermato la disciplina con i successivi articoli 37 sia del Regolamento Consob n. 16190/2007, che del Regolamento Consob n. 20307/2018.

Inadeguatezza per “tipologia” ed “oggetto” – precedenti investimenti rischiosi – requisiti per la rilevanza ai fini dell’adeguatezza

La Corte d’Appello, dopo aver chiarito i profili di rischio attribuibili tanto all’investitore che ai certificati acquistati, procede a verificarne l’adeguatezza, avendo cura di valutarla sotto ognuno dei criteri imposti dall’allora vigente art. 29 del Regolamento Consob n. 11522/1998.

Nel far ciò viene analizzata una circostanza, o meglio un’eccezione che spesso si rinviene nel contraddittorio di questa tipologia di giudizi, attinente la pregressa presenza nel portafoglio dell’investitore di titoli similari a quelli oggetto di contestazione.

La sentenza argomenta sul punto, rifacendosi ad una recente pronuncia della Suprema Corte (cfr. Cass., 2 aprile 2019, n. 29106), secondo la quale non è sufficiente la sola presenza in portafoglio di prodotti finanziari simili al fine di escludere l’inadeguatezza per tipologia ed oggetto di un investimento.

Ne se ricava il principio per cui un investimento può considerarsi adeguato per “tipologia” ed “oggetto” non solo qualora l’investitore ne abbia dichiarato la conoscenza ed esperienza in sede di profilazione, ma anche quando il portafoglio d’investimento riveli la presenza di precedenti acquisti di prodotti appartenenti rispettivamente ai medesimi genus o species del titolo oggetto di valutazione.

In tale seconda ipotesi, tuttavia, la Suprema Corte è chiara nell’escludere l’adeguatezza dell’investimento qualora “al tempo dell'operazione che viene concretamente a rilevare, le dette operazioni a rischio non avessero già manifestato significativi sintomi di esiti negativi.

Se ne ricava lo specifico principio per cui un’operazione d’investimento può esser considerata adeguata per “tipologia” ed “oggetto”, essendo così l’intermediario legittimamente esentato dalla segnalazione ex art. 29 del Regolamento Consob n. 11522/1998, solo qualora precedenti investimenti effettuati, aventi medesimo oggetto o appartenenti alla stessa tipologia, abbiano già manifestato concretamente “significativi sintomi di esiti negativi”, rendendo l’investitore de facto consapevole dei rischi connessi all’investimento.    

Inadeguatezza per “dimensione” e “frequenza” – connessione tra le due fattispecie – complessiva inadeguatezza – concentrazione e non diversificazione del rischio

Rileva la Corte d’Appello come l’acquisto di undici titoli della medesima tipologia in un breve lasso di tempo non possa considerarsi “una razionale suddivisione delle risorse finanziarie dell’investitore”. Inoltre si sottolinea come l’acquisto di una medesima tipologia di investimento, appartenente alla categoria dei derivati e caratterizzata da “considerevoli” rischi, non possa ritenersi adeguata laddove riguardi circa un quarto del portafoglio, pur se attraverso molteplici acquisti ravvicinati.

La Corte d’Appello ha qui applicato una regola che, peraltro, ha trovato positivo riconoscimento nella successiva disciplina del Regolamento Consob n. 16190/2007, il cui art. 40, primo comma, così precisa: “Una serie di operazioni, ciascuna delle quali è adeguata se considerata isolatamente, può non essere adeguata se avvenga con una frequenza che non è nel migliore interesse del cliente.

Non è dunque da considerarsi adeguata per “dimensione” e “frequenza” un’attività di investimento destinata ad una singola tipologia di strumento finanziario, anche consideratane l’elevata rischiosità e la percentuale del portafoglio complessivamente destinata, pur se con una serie ravvicinata di acquisti.

Di rilievo appare la conclusione formulata sul punto, per cui “Il frazionamento nel tempo degli acquisti, in caso di esito negativo, avrà come conseguenza il dilazionamento delle perdite ma non il contenimento della loro oggettiva rischiosità”.

In altre parole “frazionamento” dell’investimento non comporta la diversificazione del portafoglio, né la diminuzione del suo rischio, non perseguendo di per sè il miglior interesse dell’investitore.

Istanza di prova testimoniale – specificazione delle circostanze – omissione negli atti e nei capitoli di prova – genericità - inammissibilità

La Corte d’Appello sul punto ha confermato la statuizione del giudice di primo grado, precisandone la motivazione. In proposito è opportuno tener presente l’orientamento di legittimità, secondo il quale “l'esigenza di specificazione dei fatti sui quali i testimoni devono deporre deve ritenersi soddisfatta se, ancorché non precisati in tutti i loro minuti dettagli, i fatti stessi siano esposti nei loro elementi essenziali, per consentire al giudice di controllare l'influenza e la pertinenza della prova offerta e per mettere in grado la parte contro la quale essa è diretta di formulare un'adeguata prova contraria, dal momento che l'indagine sui requisiti di specificità e rilevanza dei capitoli formulati dalla parte istante va condotta non soltanto alla stregua della letterale formulazione dei capitoli medesimi, ma anche ponendo il loro contenuto in relazione agli altri atti di causa ed alle deduzioni dei contendenti, nonché tenendo conto della facoltà di chiedere chiarimenti e precisazioni ai testi, ai sensi dell'art. 253 c.p.c., affidata alla diligenza del giudice istruttore e dei difensori” (cfr. Cass., 28 agosto 2003, n. 12642), precisando più di recente che “l'indagine del giudice di merito, sui requisiti di specificità e rilevanza dei capitoli formulati dalla parte istante, va condotta non solo alla stregua della loro formulazione letterale, ma anche in correlazione all'adeguatezza fattuale e temporale delle circostanze articolate” (cfr. Cass., 12 febbraio 2008, n. 3280).

Nel far applicazione dell’art. 244 c.p.c., come interpretato dal predetto orientamento di legittimità, la Corte d’Appello ha confermato l’inammissibilità dei capitoli di prova proposti dalla banca in quanto caratterizzati da una formulazione non solo di per sé generica, ma neanche integrata aliunde dall’allegazione delle relative circostanze di fatto.

Sul punto il giudice del gravame ha ritenuto che l’indicazione delle specifiche informazioni fornite dall’intermediario in tema di rischi, caratteristiche ed adeguatezza dell’investimento, non fosse un “dettaglio” superabile in sede di escussione testimoniale, bensì integrasse un’omissione di elementi essenziali. Pertanto l’intermediario, per superare l’onere della prova di aver adempiuto agli obblighi comportamenti dettati dall’art. 21 T.U.I.F. a mezzo di escussione testimoniale, deve allegare e precisare quali specifiche informazioni e comunicazioni abbia indirizzato all’investitore in occasione dell’operazione contestata.

Su tali allegazioni e precisazione potrà poi legittimamente fondarsi la prova testimoniale, che in caso contrario risulterà inammissibile poiché priva di elementi essenziali, eccessivamente generica e, pertanto, indebitamente “esplorativa”. In altre parole, se l’intermediario non è in grado di precisare quali informazioni abbia fornito all’investitore, non è ammissibile che tale carenza difensiva possa esser sanata ed integrata in sede testimoniale.  

La Corte d’Appello ha dunque ritenuto che le specifiche informazioni date in sede di negoziazione non fossero dei “dettagli” precisabili al momento dell’escussione testimoniale, bensì integrassero “elementi essenziali” dell’obbligo informativo imposto dall’art. 21 T.U.I.F., per i quali incombe la necessaria, preventiva e completa allegazione di parte.

Azione di risoluzione – eccezione di cessione medio tempore dei titoli – ammissibilità

In ordine al rimedio applicabile al caso di specie la Corte d’Appello, richiamando una recente pronuncia di legittimità (cfr. Cass., 20 gennaio 2019, n. 2661), conferma l’ammissibilità ed applicabilità del rimedio risolutorio anche nel caso in cui i titoli oggetto della negoziazione siano stati medio tempore venduti o ceduti, in quanto alle conseguenti restituzioni si applicano gli artt. 2033 e ss. c.c. sull’indebito oggettivo, tra cui l’art. 2038 c.c. contempla specificatamente l’ipotesi di alienazione del bene ricevuto indebitamente.

Nulla osta, pertanto, all’accoglimento della domanda di risoluzione pur se l’investitore, dopo l’acquisto e prima di adire le vie legali, abbia ceduto o venduto i titoli oggetto di giudizio.

 

Segnalazione dell’Avv. Alessandro Caponi, studio Lexjus Sinacta e pubblicato sul sito www.dirittobancario.it (http://www.dirittobancario.it/giurisprudenza/banca-e-finanza/derivati/certificates-natura-rischi-e-caratteristiche-nell-orientamento-della-corte-d-appello)

 


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