L’art. 26 del codice antimafia legifera l’intestazione fittizia in merito a beni che sono intestati o trasferiti a soggetti terzi non interessati direttamente dal procedimento di confisca nei confronti dei presunti responsabili dell’illecito.

Qualora sia accertato da parte del giudice che alcuni beni siano in qualche modo fittiziamente intestati o trasferiti a terzi, con il decreto che dispone la confisca si dichiara la nullità degli atti di disposizione in sfavore del terzo.

Il medesimo articolo delinea la presunzione di fittizietà:

1. a) i trasferimenti e le intestazioni, anche a titolo oneroso, effettuati nei due anni antecedenti la proposta della misura di prevenzione nei confronti dell'ascendente, del discendente, del coniuge o della persona stabilmente convivente, nonché dei parenti entro il sesto grado e degli affini entro il quarto grado;
2. b) i trasferimenti e le intestazioni, a titolo gratuito o fiduciario, effettuati nei due anni antecedenti la proposta della misura di prevenzione.

Il non modificato richiamato articolo rispetto alla previsione originaria del 2011 sicuramente si lega a due previgenti norme: l’art. 12 quinquies della legge 356/1992 oltre che all’aggravante prevista dall’art. 7 della legge 203/1991: “…La particolare ampiezza della formulazione - che utilizza la dizione congiunta "trasferimenti" e "intestazioni" - sta ad indicare lo sforzo del legislatore di ricomprendervi, alla stregua dell'id quod plerumque accidit, qualunque atto idoneo a determinare la disponibilità formale del bene in capo ad altri, valorizzando, sul piano interpretativo, la ratio antielusiva della norma.”

In effetti relativamente proprio all’art. 12 quinquies il trasferimento nei confronti di terzi, anche se appartenenti alla compagine familiare del proposto, ha la finalità di sottrarre alle indagini patrimoniali, attivate tramite le misure di prevenzione, proprio i beni riconducibili al proposto, acquistati in maniera presumibilmente illecita. In detto quadro, opera pertanto una presunzione relativa sui trasferimenti di taluni beni avvenuta nei due anni precedenti all’avanzata richiesta della misura di prevenzione. Sul punto le SS.UU. del 2017 precisano: “l'applicabilità dell'art. 26, comma 2, d.lgs. n. 159 del 2011 (e nel previgente sistema dell'art. 2-ter, ultimo comma, della legge n. 575 del 1965) non esclude la possibilità di configurare, eventualmente anche a titolo di concorso, nei

confronti dei soggetti che partecipano alle operazioni di trasferimento o di intestazione fittizia, il reato di trasferimento di valori di cui all'art. 12-quinquies, trattandosi di norme relative a situazioni aventi presupposti operativi ad effetti completamente differenti (Sez. 2, n. 5595 del 27/10/2011, dep. 2012, Cuscinà, Rv. 252696; Sez. 6, n. 20769 del 06/05/2014, Barresi, Rv. 259609; Sez. 6, n. 37375 del 06/05/2014, Filardo, Rv. 261656; Sez. 2, n. 13915 del 09/12/2015, dep. 2016, Scriva, Rv. 266386)”.

Orbene, a fronte di quanto disposto dall’art. 26, il terzo interessato, colpito dal provvedimento ablativo, dovrà dimostrare, invertendo pertanto l’onere probatorio, di aver acquistato il bene in buona fede, utilizzando le proprie capacità economiche, qualora sia avvenuto a titolo oneroso, ovvero dimostrare, nel caso di cessione a titolo gratuito tra il proposto ed il terzo, la liceità della cessione per i rapporti interpersonali estranei e precedenti all’indagine. Viene da se che se nel caso di cessione a titolo oneroso vi sarà il supporto documentale necessario a suffragare tale cessione, mentre nel caso di titolo gratuito la prova della cessione risulta assolutamente complessa e spesso difficilmente dimostrabile, anche se il terzo fosse in assoluta buona fede.

Il giudice non ha bisogno di specifiche indagini per quei beni che siano formalmente intestati al coniuge, ai discenti o ascendenti, persino al convivente more uxorio del proposto, operando una presunzione piena di intestazione fittizia. “Al riguardo la Corte ha precisato che il rapporto esistente fra il proposto ed il coniuge, i figli e gli altri conviventi costituisce, pur al di fuori dei casi oggetto delle specifiche presunzioni di cui all'art. 26, comma 2, d.lgs. cit., una circostanza di fatto significativa, con elevata probabilità, della fittizietà della intestazione di beni dei quali il proposto non può dimostrare la lecita provenienza, quando il terzo familiare convivente, che risulta formalmente titolare dei cespiti, è sprovvisto di effettiva capacità economica (Sez. 1, n. 17743 del 07/03/2014, Rienzi, Rv. 259608; Sez. 1, n. 23520 del 05/03/2013, Sollecito,non mass.; Sez. 1, n. 19623 del 22/02/2012, Spinelli, non mass.).

Deve altresì rilevarsi come il meccanismo presuntivo - che NEL CASO DEGLI ATTI A TITOLO ONEROSO SI ESTENDE AI PARENTI SINO AL SESTO GRADO ED AGLI AFFINI SINO AL QUARTO, MENTRE PER GLI ATTI A TITOLO GRATUITO O FIDUCIARIO SI APPLICA NEI CONFRONTI DI TUTTI, ANCHE DEI TERZI ESTRANEI - operi in deroga alla disposizione di cui all'art. 24 d.lgs. cit., ove in linea generale si prevede che incombe sull'accusa l'onere di provare, sulla base di elementi fattuali connotati dai requisiti della gravità, precisione e concordanza, la sussistenza della disponibilità dei beni in capo al proposto (Sez. 2, n. 6977 del 09/02/2011, Battaglia, Rv. 249364).”

Il proposto con la richiamata Suprema Corte a Sezioni Unite del 2017 in merito proprio all’intestazione fittizia di beni da parte del proposto che muore in favore di terzi recita: “L'art. 26, comma 1, nel recepire il tenore letterale dell'abrogata disposizione di cui all'art. 2-ter della legge n. 575 del 1965, per effetto delle modifiche apportate dal d.l. 23 maggio 2008 n. 92, convertito dalla legge 24 luglio 2008, n. 125, stabilisce, con una formulazione "aperta", comprensiva di ogni atto che realizzi il concreto risultato di una volontaria attribuzione del bene al fine di eluderne l'apprensione statale, che «quando accerta che taluni beni sono stati fittiziamente intestati o trasferiti a terzi, con il decreto che dispone la confisca il giudice dichiara la nullità dei relativi atti di disposizione». …Non si tratta, dunque, di una condizione di validità della misura patrimoniale, ma di una conseguenza scaturente dall'adozione del provvedimento ablativo, preordinata al conseguimento di finalità di certezza pubblica e di stabilizzazione dei rapporti giuridici, facendo salva la opponibilità del provvedimento ablativo ai terzi interessati cui sia stato garantito un effettivo contraddittorio all'interno del procedimento di prevenzione.

…

In altri termini, alla disposizione dell'art. 26 cit. è attribuibile una valenza meramente esplicativa, ossia di formale ricognizione "esterna", dell'effetto di acquisizione al patrimonio dello Stato che la confisca, ove disposta nel rispetto del contraddittorio con i terzi interessati, è per sé stessa in grado di produrre. Ciò comporta, in definitiva, che, lì dove ai terzi sia garantito il contraddittorio, la nullità degli atti di disposizione, anche se non espressamente dichiarata dal giudice, deve comunque intendersi come un effetto tipico del provvedimento ablativo; in assenza del contraddittorio, invece, la relativa declaratoria, quand'anche sia stata formalmente pronunziata ai sensi dell'art. 26 d.lgs. cit., risulterebbe inutiliter data.

“Nel caso di accertata intestazione fittizia, nulla osta all'applicazione dell'art. 26, comma 1, d.lgs. cit., il cui tenore letterale (a differenza della successiva previsione del secondo comma) non consente di escludere, in assenza di formali riferimenti al "proposto", la figura del successore. Il combinato disposto degli artt. 18, comma 3, e 26, comma 1, d.lgs. cit., legittima, dunque, l'apprensione del bene che si accerti essere stato dai successori del de cuius fittiziamente trasferito a terzi in mala fede, perché consapevoli dell'intento elusivo perseguito dal loro dante causa. Nella diversa ipotesi in cui il successore abbia realmente alienato il bene pervenutogli dal de cuius a terzi in buona fede, sostituendolo con il controvalore di un'effettiva operazione negoziale, la fuoriuscita del cespite dal compendio ereditario ne recide radicalmente il rapporto con la sua originaria provenienza illecita, escludendone l'apprensione per effetto di un provvedimento ablativo.”