Nel momento di applicazione di una misura di prevenzione, vi possono essere dei soggetti che vengono colpiti da tale misura preventiva pur non essendo in maniera diretta i destinatari. La misura di prevenzione infatti pur rivolgendosi al patrimonio del proposto può svolgere la propria funzione avendo riguardo al patrimonio, appunto, del soggetto terzo, ovvero estraneo alle motivazioni del provvedimento principale.

Il codice antimafia prevede infatti (art. 23) che il terzo possa partecipare all’udienza fissata per la camera di consiglio qualora risultino proprietari o comproprietari di beni sottoposti a sequestro ovvero vantino sui predetti beni diritti reali o personali di godimento. Nel caso in cui venga dimostrata la propria assoluta “buona fede” e l’”incolpevole affidamento” i terzi avranno persino diritto ad un indennizzo per essere stati coinvolti nel procedimento di prevenzione.

L’art. 5 comma 1 del D.L. 8 aprile 2020 n. 23 (la cui entrata in vigore è stata postergata dal 15 agosto 2020 al I settembre 2021) ha introdotto - all’art. 104 bis 1- quinquies delle disposizioni di attuazione del codice di procedura penale - l’obbligatorietà di citazione di tutti i terzi che siano titolari di diritti reali o personali di godimento sui beni in sequestro di cui l’imputato risulti avere la disponibilità a qualsiasi titolo.

Seguendo la ormai nota regola del doppio binario ed i principi della CEDU (cfr. art. 7), per i quali il procedimento di prevenzione non subisce influenze dal procedimento penale, il terzo deve essere messo nelle condizioni di partecipare al procedimento di prevenzione, indipendentemente dal fatto che lo stesso conosca o partecipi al giudizio di merito.

La Cassazione però ha stabilito che , secondo cui “L'art. 104-bis disp. att. cod. proc. pen. è una disposizione speciale applicabile alle sole ipotesi di sequestro rivolto alla confisca di prevenzione di cui al d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159, codice antimafia, non estensibile per via analogica ad istituti diversi, come il sequestro finalizzato alla confisca diretta o quello per equivalente.” (cfr. Cass. 30422/2019).

Anche qualora, pertanto, il terzo interessato sia stato in qualche modo escluso dalla procedura di prevenzione, la Cassazione (cfr. Cass. SS.UU. 48126/2017) definisce che “il terzo rimasto estraneo al processo, formalmente proprietario del bene già in sequestro, di cui sia stata disposta con sentenza la confisca, può chiedere al giudice della cognizione, prima che la pronuncia sia divenuta irrevocabile, la restituzione del bene e, in caso di diniego, proporre appello dinanzi al tribunale del riesame”.

La Cassazione, nella richiamata pronuncia infatti stabilisce che “lo strumento dell'incidente di esecuzione, cui può far ricorso il terzo interessato solo dopo la pronuncia della sentenza di primo grado, è, per sua natura, inidoneo a garantire la pienezza dei diritti difensivi. Tale strumento, infatti, realizza solo in via mediata il diritto alla prova del soggetto istante e risulta indubbiamente influenzato dalla esistenza della decisione irrevocabile posta a monte…”.

Pertanto, esiste un evidente discrimen in funzione del tipo di attività giudiziaria preventiva venga posta in essere: nel caso di confisca “allargata” ex art.240-bis cod. pen. o di confisca di prevenzione, il terzo avrà diritto di partecipare al giudizio di merito ai sensi dell’art.104-bisdisp.att. cod.proc.pen. mentre nei casi dii confisca ordinaria il terzo, secondo il dettato della Sezione Unite del 2017 potrà far valere i propri diritti in fase cautelare o, eventualmente nel giudizio di esecuzione.

 In base al tipo di richiesta di prevenzione attuata, il terzo dovrà dimostrare sempre la propria effettiva titolarità e/o disponibilità del bene dal momento del proprio acquisto fino alla misura, dimostrando l’assoluta mancata interessenza dell’indagato sul bene stesso.